Vol.462 弗里德里克·绍尔：可废止性是法律的本质属性吗？ | 法律与可废止性

可废止性是法律的

本质属性吗？

著者：[美]弗里德里克·绍尔（Frederick Schauer），

弗吉尼亚大学大卫与玛丽·哈里森法律特聘教授。

译者：宋旭光，深圳大学法学院助理教授。

原文发表于陈金钊、谢晖主编：

《法律方法》（第17卷），山东人民出版社2015年版。

为便于阅读略去本文脚注

感谢宋旭光老师授权“法律思想”推送本文

可废止性（defeasibility）在法律中无处不在。立法者并不是无所不知的，因此也不能可靠地预见未来将会怎样。于是，未能预见到的情形总会出现，即使最好的立法者也常常面临如此之窘境。这种未来未竟（imperfect）之观点是人类条件的一部分，因此，如果法律规则被按照字面意思或被忠诚地遵守，有时反而会产生荒谬的、愚蠢的、不公平的、不公正的、无效率的或者某种其他方式的次优（suboptimal）结果。作为规则之缺漏包含和过度包含（under- and over-inclusiveness）不可避免的结果，当这种不幸结论产生时，一个健全的法体系通常会提供一种机制，通过这种机制，法律判决的作出者可以改善必然粗糙的规则所带来的这些唐突结果。但是法体系如此规定是必然的吗？没有如此规定的法体系会因为这种缺失而不再是法体系，或者不太是法体系，或者是一个有缺陷的法体系吗？这一问题更直接的表达是，可废止性之于合法性（legality）是必然的吗？之前我曾经论证过，法律规则的可废止性并不必然来自于语言的可废止性，但是，即使我的论证是妥当的，可废止性并不是语言的性质或规则的性质的必然结果，但它依然可能作为法律的性质出现。但是它是这样吗？全局（global）可废止性（某一法体系所有规则的可废止性）是无缺陷法体系的本质元素吗？这是本文将要面对的问题。

一

可废止性有着许多不同的类型，我准备将更详尽分析和区分它们的任务留给其他人。然而，这里对可废止性核心观点进行快速概览，仍然可为下文有效地提供一个引子。

历史上，可废止性的原理可以追溯到柏拉图（Plato）那里。在《政治家》（Statesman）中，他给出了苏格拉底（Socrates）和伊里亚的客人（Eleatic Stranger）之间的一段对话，在这个对话中，客人确认了一般（general）规则有着不可避免也不可欲的（之于他）不完美性：

“法律从来都不能发布一个有效拘束所有人且之于每个人都确为最佳的命令，它也不能精确地规定任一时刻对共同体的每一成员来说什么是好的、怎样做是正确的。人的个性的差异，人的行动的多样，人的经历所伴随的不可避免的不稳定，都决定了颁布一个在所有时刻有效处理所有问题的无条件之规则是不可能的。”

然而，尽管一般法则因而无法保证所有情境下的正确结果，但客人也承认统治需要采纳一般规则：

“立法者向整个社团发布命令……他以一般形式为多数人创制法律，只能粗略地符合个体案件……在日常情况下。”

但是，对于客人来说，通过运用一般法则来统治的必然性，并不能衍推出对法则一般性所产生之粗劣结果（有时候正是因为其一般性导致的）的接受。他论述到，当这种结果出现时，不为每个案件提供必要的矫正是“愚蠢的”、“邪恶的”、“可笑的”、“耻辱的”和“不正义的”，而且与不如此去做相比，“没有什么会更加不正义了”。

尽管柏拉图在《政治家》中为我们首次提供了这种讨论，即断言这种必要性：为一般规则无法避免并偶尔产生的有缺陷结果提供正义立基的矫正。但是，为规则产生的错误提供正义立基的矫正，如今却是一个常常与亚里士多德（Aristotle）联系在一起的理念。在《尼各马科伦理学》（Nicomachean Ethics）中，亚里士多德识别了法则因其一般性而必然不能在每一种情况下达至最佳结果的方式，他也因此说明了为什么对他而言“一旦法律因其一般性而带有缺陷，就有对法律的纠正”。这种纠正是亚里士多德所言的衡平（equity），而且亚里士多德并不是简单地主张对法律错误的衡平矫正都是有用的或可欲的——而是坚持衡平矫正是为正义之理念所要求的：

“其原因在于所有法律必然都是普遍的，然而某些与此相关的情况却不能使用一般语词正确地断言；因此对于那些必须作出一般断言却不可能正确地如此去做的情况，法律考虑的是大多数情况，虽然也并非没有意识到这种方式可能造成的错误。不过法律并没有变得不正确，因为错误并不在法律，也不在立法者，而在事物的本性之中，人类行为的质料就是错误的直接根源。因此，当法律表述了一个一般规则而且这一规则出现了例外情况的时候，如果立法者是因为其语言的一般性而错误地忽视了这一情况，那么矫正这些漏洞就是正确的。这些漏洞是如果立法者在场他也会这样矫正且如果他能够预料到这些情况他本身就已经写进立法了……

这就是为什么衡平尽管公正且优于某一种正义，却不比绝对正义更好的原因——除非后者因其一般性而出现错误。”

亚里士多德在《尼各马科伦理学》有关衡平的论述其后并没有什么变化或转变，因为他在《修辞学》（Rhetoric）中也表达了很多相同的东西：

“因为衡平之事看起来是公正的，衡平是超越成文法的正义。这些疏漏的产生有时候是立法者的无意，有时候是立法者的本意；无意是指疏忽；本意是指因为无法界定所有的案件，他们被迫作出一个普遍陈述，这一陈述只可为大部分案件而非所有案件所适用；而且实在很难对不可计数的案件给出一个定义……因为人生是无法细数一切可能的。如果不可能给出一个准确的定义，但又必须对其立法，那么我们必须诉诸于一般术语。”

这里无法详述衡平矫正的后续历史，这包括西塞罗在《论法律》（Laws）中的论述，罗马法中衡平（aequitas）的发展和罗马裁判官（Praetors）的权力，以及英格兰衡平法院的发展与独立的衡平法的出现。这里不再费力详述历史的主要原因还在于，这些后续发展都仍然是源于柏拉图和亚里士多德的这一基本主题的变体：因其内在的一般性，法律规则有时候会产生错误的答案，而一个法体系可能会引进纠正这些错误答案的机制和机构。当这样的机制已经到位，而且因此某些个人和机构拥有了纠正这些棘手情况（作为一般规则不可避免的结果）的权力之时，我们就可以说这一体系中的规则是可废止的。在特定情境中当对规则的忠诚适用反而会产生错误答案时，法律规则可能会被废止，并以好的结果代替规则产生的拙劣结果。

可废止性可以通过多种方式予以制度化。其中，最为我们熟悉的是源于亚里士多德、西塞罗和英格兰人的方式，即这种机制，它赋予某些人或机构（例如大法官）在法律错误可能会造成不正义时去矫正法律的权威。这在传统上被称为“衡平”，但是问题却是复杂的。最初的问题是谁去承担衡平的工作。例如，当衡平法在英格兰出现时，作出衡平矫正的权力与执行、适用和解释法律的权力是相互分开的。衡平矫正的权力最早被赋予大法官，后来是被赋予管辖上独立的衡平法院。通过将衡平矫正的权力与法律相区分，前者与法律规则的不可废止性就不是不一致的了。法律规则可能导致不正义，但是从法律（严格意义上的，不包括衡平法院）的角度讲，我们对此无可奈何。从这一意义上讲，法律规则并不是可废止的，即使废止（衡平凌驾）的权力被赋予某一机构，而从更广泛的意义讲这一机构也是法体系的一部分。

但是，作为一个独立法院、有着独立程序的分立体系，这样的衡平机构已经在大多数普通法国家衰微了。衡平大抵依然存在，可衡平法院以及专注衡平的机构与程序正在消失，尽管尚未完全如此。但是，即使独立的衡平管辖及程序衰落了，可是也许正是因为这一衰落，普通法法院依然常规性地践行着衡平凌驾的权力，而这正是可废止性的核心形式。当法律（制定法或者有着被广泛分享之表述形式的普通法规则）的适用会导致不正义结果之时，普通法法院常常维护或声称这一根据正义排除规则或制定法的权力。有时候，这一排除规则的过程就被概念化为：为既有规则创设一个例外。所以，理查德·波斯纳（Richard Posner）曾断言总是（这个词很关键）能够为既有的无例外之规则创设“个案式例外”。实际上，波斯纳的断言类同于哈特（H.L.A. Hart）的主张：不仅一个有着“例外”条款的规则依然是规则，而且“例外”的清单并不能被完全提前确定。理查德·图尔（Richard Tur）的立场与哈特和波斯纳的立场相似，因为他坚定地认为，把规则当做是可废止的，不仅仅是可欲的或有用的，也不仅仅是常见的，而且是一个良好运作之法体系的本质元素。

这里需要指明两个限定条件。第一，如果衡平凌驾的标准并不高于产生不正当结果的既有规则这一简单事实的话，衡平凌驾（衡平引发的可废止性）的权力将会导致一个规则无拘束力的衡平体系。如果任何的不正义都是衡平凌驾的充分条件，那么服从于衡平凌驾的规则统治在外延上就等于一个根本没有规则的统治（在这一统治下，决定作出者被授权只须达至通盘考量之后最正义的结果）。可以说，如果将不正义换成了效率、效用最大化、公平或者其他准则也是同样如此。为了让规则能够发挥其所被期待发挥的作用（提供可预测性、稳定性以及对决定作出者予以限制），对规则产生之错误进行衡平凌驾的标准必须是极端的不正义，或者严重的无效率，或者其他各种如此的准则。如果可废止性内在包含了这种必然性，即废止的标准高于在没有规则时相同考量下足以指示某一结果的标准，那么规则就依然会发挥作用。但是，规则指示的结果将是预设的而非绝对的，当规则指示的不正义或无效率或者其他附随情况足够极端时，这一预设可以被凌驾。

第二，重要的是要指出，一个因为棘手情况而被改变的规则与一个即使通过以某种形式避免规则产生的错误结果从而处理了棘手情况却保持不变的规则之间的区别。例如，某一规则要求驾驶员驾驶速度不能超过每小时60公里，当它被某一驾驶员要将受伤人员急速送往医院的紧急避险情况所凌驾时，这一规则依然保持不变。但是，正如普通法中经常发生的那样，当一个意外事件促成了对某一规则的修正时，则被修正的规则和修正之前的规则就不一样了。规则在适用过程中被修正，这可能是普通法所独有的——或者至少是普通法方法的应有之义，它何时以及如何发生在这里都不是我的主要关注点。但是，需要指出的是，为了避免错误的结果改变规则和为了避免错误的结果凌驾规则是不一样的，虽然二者都可以被理解为某种形式的可废止性。

Plato, Statesman, Cambridge University Press, 1995

二

因此，可废止性理念的关键就在于，为了避免次佳的、无效率的、不公平的、不正当的或者其他不可接受的规则产生的结果，规则的适用者、解释者或执行者可以作出事后或即时的修改。修改的方式，有时可能是同一或其他机构所作的衡平凌驾，有时是为了防止拙劣结果而为规则附加一个例外的权力，有时是适用过程中对规则进行修正。最可能直接适用的法律规则也许会指示一个拙劣结果，对于这一结果的避免，有时候（特别是为罗纳德·德沃金[Ronald Dworkin]所捍卫）将以这种语言包装：“真正”的规则位于只是表面上可适用的规则的背后。但是无论以何种方式，无论使用何种语言对其进行描述，结果就是显然的：规则被忠诚地遵守所导致的拙劣结果，能够通过将规则看做是可废止的（它服务于可接受性、正义、效率、共识、公正或其他一系列可以对特定结果之优劣进行评价的标准）而予以避免。

毫无疑问，可废止的规则在法律中是无处不在的。理查德·图尔提供了英国法的众多例子，而美国法体系可能远甚于此。也许近来最出名的例子还是里格斯诉帕尔默案（Riggs v. Palmer），这一案件的名气实际上要归功于德沃金的努力，尽管在亨利·M.哈特（Henry M. Hart）和阿尔伯特·M.萨克斯（Albert M. Sacks）有关法律过程的经典文本中也可以找到对这一案件的进一步讨论。里格斯案的事实已经广为人知：为了防止他的祖父更改遗嘱，也为了他自己能够更快地根据这一遗嘱继承遗产，埃尔默·帕尔默（Elmer Palmer）毒杀了他的祖父。但是，需要注意的一个重要事实是，根据相关的制定法，里格斯案并不是疑难案件。厄尔法官（Judge Earl）的多数意见和格雷法官（Judge Gray）的反对意见都认为纽约州的遗嘱法是清楚的：根据遗嘱，埃尔默·帕尔默有权继承遗产，即使他杀害了被继承人。因此，是制定法的简明文义与正义的可能要求之间的张力使得里格斯案成为疑难案件。但是，对里格斯案这样的案件（最可能适用的法律规则给出了答案却是一个不好的答案）与规则根本没有给出答案的案件进行区分，也是非常关键的。

当纽约上诉法院在里格斯案中根据“任何人都不应当从其自身的错误中获取利益”这一格言做出埃尔默·帕尔默无权继承遗产的结论时，最好将这理解为它已经把最可能适用的法律规则当做是根据正义而可废止的了。“任何人都不应当从其自身的错误中获取利益”这一原则确实比正义的整个范围要小，因为有许多正义的维度（也可能没有正义的维度）不为某些普通法原则所体现。尽管纽约上诉法院运用的具体法律原则绝对比正义范围小一些，但是最好的理解是，通过得出法律规则一般来说是可因正义而被废止的结论，它就是为了避免潜在的不正义结果。当法律规则所产生的结果看起来是不合理的或荒谬的，甚至这样拙劣结果的本质都不能用非正义来描述的时候，都是如此。例如，在美利坚合众国诉柯比案（United States v. Kirby）中，被告是肯塔基州的一名法律执行官员，根据联邦法律他被定为干扰邮件传递罪，而且柯比也确实这样做了。他的确干扰了邮件的传递，但他是在驾驶汽艇追捕一名叫法瑞斯（Farris）的邮递员时这样做的，而后者已经被肯塔基法院定为谋杀罪。官司打到了最高法院，最高法院将这一制定法当成是可废止的，认为当它文义上所指示的结果与制定法的意图不一致、与共识不一致、与正义不一致的时候，它就不应当被适用。

如果离开真实世界，转向虚拟领域，我们也可以在朗·富勒（Lon Fuller）对哈特那一例子（禁止车辆进入公园这一规则）的著名回应中找到相同的现象。众所周知，哈特认为，自行车、溜冰鞋和玩具机动车可能代表了处于这一规则边缘部分的疑难案件，因此对于他来讲，在案件中（法律的）裁量权的行使是不可避免的。哈特坚持认为，这些边缘部分的案件与那些直接核心部分的案件是相互对照的，在后者中规则的语言指示了结果，这正如涉及普通机动车的案件。但是，富勒以其虚拟的一个案件（即一群爱国者将一辆功能完好的军用卡车放入公园作为战争的纪念物）作出回应。富勒论证到，这显然是车辆，但是如果基于“禁止车辆进入公园”这一规则的权威而将其排除出公园，这又显然是荒谬的。

正如类似里格斯案和柯匹案等一大批案件所例证的，富勒可以找到最佳的经验论据。如果这样理解：哈特是主张规则术语的字面意义实际上为一个真实法体系的多数或全部案件提供了决定性答案；富勒的回应是主张在大多数运转良好的法体系中这些字面意义提供的答案多是可废止的而非决定性的，那么，富勒的主张更接近美国的，也可能更接近许多其他现代法体系的现实。到此为止，富勒隐含地主张了，在规则意图所指示的结果与规则语言所指示的结果相冲突时，美国法律允许甚至可能要求法律解释者选择前者，虽然他并不是绝对正确的。

但是，富勒也作出了一个更为广泛的主张。对他来说，不仅在普通法法体系中，法律规则总是或者至少大多数（且优选地）都是可废止的，这是一个偶然的经验问题，而且法律规则的可废止性是合法性本身的本质属性，是任何无缺陷法体系的必然组成部分，是与可以界定法律本身的合法性的其他必然要求（desiderata）一样的。对于富勒来说，不把像“禁止任何车辆进入公园”这样的规则看做是可废止性的，简直是摒弃了理性，因为对于富勒来说，法律是合理的，这是法律的本质。一个不允许对某一法律规则的文义指示进行目的立基或理性立基或衡平式凌驾的法体系（当这对于取得一个合理结果是必要的时候），正是因为这个原因就不那么像法体系，也许根本就不是法体系。实际上，我们完全可以更好地理解富勒的主张，他只是主张不可废止的法律作为法律是必然有缺陷的，但是这个有缺陷的法律依然是法律，而非主张不可废止的法律根本不是法律。正如任何漏水的船舶作为船舶是有缺陷的但依然是船舶一样，富勒的主张最好被理解为：任何法体系如果它将其规则当做是不可废止的，作为一个法体系也作为法律就必然是有缺陷的。

H.L.A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon Press, 1983

三

在评价可废止性是合法性的根本属性这一观点时，我们应该首先弄清楚不可废止的规则是什么样子的，它又将如何运作。在里格斯诉帕尔默案中，正如反对意见的存在所清楚表明的，埃尔默·帕尔默应当败诉这一结论并不是必然或显然的。纽约上诉法院本可以（could）判决帕尔默应当继承遗产，即使他犯了过错。同样，美国最高法院也可以得出柯匹违反了联邦法律的结论，即使他如此行为是基于好的理由且惩罚像柯匹这样的人与他字面违反的法律的目的并不一致。某个假想的法官也可以得出这样的结论：一个由功能完好的军用卡车改造的战争纪念物依然是车辆，因此根据“禁止车辆进入公园”的字面意思将其挡在公园之外。这样的一个结果可能会被贬低为荒谬的、荒唐的或者（用近来可能得到更为恶劣评价的概念表示）形式主义的，但是在概念上或语言上来讲这一结果并不是不可能的。只要我们接受语词拥有显见的或字面的意义且这些意义都有一个独立于语境的核心，因此只要我们拒绝（这是富勒没有做的）这一观念：一个语词在特定情境中使用，它的意义完全是这一特殊语境的函数（function），那么我们就能看到，规则（它以语词来书写）实际上可以产生拙劣的结果，我们也将能看到某一法官事实上可能作出与这一粗劣结果相一致的裁决。

实际上，这种情况不仅可以发生，且实际上发生了——而且还比较频繁。最为戏剧性的可能是这一事实：里格斯诉帕尔默案最终更多是一个例外案件而非常规案件，甚至在高度反形式主义的美国司法体系中依然如此。尽管很多其他案件的结论与里格斯案的结论类似，但是也有很多案件，虽然受益人以某种或其他方式对遗嘱人的死亡该罚地（culpably）负有责任，但是却依然被允许继承遗产。在其他一些案件中，可能会带来次优政策后果的制定法也继续得以适用，正如田纳西流域管理局诉希尔案（Tennessee Valley Authority v. Hill），在本案中，《濒危物种法》（Endangered Species Act）的文义适用要求对蜗牛镖（一种无欣赏性、无生态意义的小型鱼类）的栖息地进行保护，甚至不惜以公共福利的巨大损失（一个重要的公共工程项目的受阻）为代价。在美利坚合众国诉洛克案中（United States v. Locke），一个规定了“12月31日之前”（prior to）为归档截止日期的制定法得到适用，即使它不公正地排除了某人于12月31日归档的诉求，而此人并非不合理地假设了制定法实际上是说“在12月31日之前或当天”。

众多例子都符合这一模式，美国以及其他一些地方都是如此，因此，如果把法律规则的可废止性描述为法官以及我们通常称为“法体系”的这种制度作出判决的普遍性甚至是完全共有性特征，就将是一个错误。尽管法律决定的作出者实际上通常将他们所适用的规则当做可废止的，但是他们通常也不这样做。他们将规则表述（formulation）的字面或显见用语当做是决定性的，并且因此禁止在适用的时候为其增添例外，禁止为了正义或衡平或公平或效率而凌驾于规则指示之上，禁止在适用的过程中修正规则。暂时先不管这种不可废止性是否是明智的，但是它至少是可能的，实际上也是非常广泛的。规则表述拥有某些意义，它们不同于规则背后的目的或背后的理据（background justifications），也不同于在某些情况下若没有规则所得出的（甚至是一个好的）结果。这些规则表述在适用时可能因为很多理由被改变，在这一意义上，规则是可废止的。但是，上面的例子以及其他众多例子表明，即使在一个有效的废止条件出现的时候，规则依然经常以其字面意思被适用（被当做是不可废止的）。在法理学方法论的当代论辩中，有时会有人主张识别法律的本质属性多半或者完全是描述性问题，尽管对于某些理论家来说这需要识别法律的“功能或目的”。从前一观点来看，如果可废止性在现代法体系中是无所不在的，如果我们不能想象没有可废止性的法体系，那么可废止性就是法律的本质属性。但是，事实并非如此，作为一个描述性问题，很难去捍卫这样的主张：一个没有广泛的且正当的可废止性的法体系，因为这一理由就根本不是法体系，或者即使是法体系也是一个有缺陷的法体系。

四

法律规则经常被当做不可废止的，这并不意味着这种选择就是明智的。它也不意味着这种选择在更深层且更丰富的意义上与合法性相一致，这正是我们必须着手处理的问题。尽管法律决定作出者经常把法律规则当做不可废止的，他们这样做是正确的吗，或者说每一个没有这样做的情况都是对合法性的违反吗？

支持规则的论据并不陌生，一般来说，大部分支持规则的论据都是将规则当做不可废止的论据。例如，如果我们（决定作出情境的创造者）对裁量权保持着警惕，对可能有偏见、腐败、没有能力、不称职或者仅仅是仓促行事的法官以及其他法律决定作出者充满不信任，那么，我们可能就想用规则限制他们，而不是赋予他们广泛的裁量权。如果如此去做的理由达到顶峰，即使对某一规则的适用是荒谬的或荒唐的（更别提不公平、不衡平、不正义或无效率），我们也可能不信任法律决定的作出者去做决定。仅仅说将用作战争纪念物的卡车挡在公园之外是荒谬的，这很容易，但是真正的问题是某些类型的官员是否以及何时应当被授权去决定哪些适用是荒谬的，哪些不是。而且，在这一术语的非技术意义上，规则也被用来分配作出决定的责任并因此影响权力分立。因此，把规则当做是不可废止只是去决定某些而非其他的官员有权力去取消、凌驾、修改或修正既有的规则。因为稳定性的缘故，规则也能够带来确定性、可预测性、安定性和稳定性等优点，将规则当做可废止的就会牺牲这些价值，即使它也带来公平、衡平和理论上在每个案件中达至正确结果等潜在利益。

因此，一旦在语言上和概念上不可废止的规则有着存在的可能，讨论就转向了关于将规则当做可废止的其中的优点和缺点这一问题。将规则当做是不可废止的，即是接受了这种可能性（实际上是历经时间的真正确定性）：在特定案件中会出现某种不正义或其他错误的结果，但是一般来说，这正是法治的特有弊端。除非法治只是达至通盘考量之最佳答案的同义词，那么，程序性价值或者为了稳定性而对稳定性的考量或者对决定作出者的裁量权的限制，这些因素的加入（这也使得法治与仅仅做正确之事相互区分），都会使得法体系给出某些次优的结果。一旦我们认识到了这一点，那么这就很清楚了：法律规则的不可废止性与更为一般意义上的法治之间的区别仅仅是程度上的。虽然不可废止性将事物推向了一个极端，但是广义上却是一个与法治理念本身相一致的极端。

从这一视角来看，对法律规则的必然可废止性的传统捍卫（无论是哈特的，还是波斯纳的或者图尔的）都大多建立在有关法官的权力与能力的某个特定观点之上，这就很明显了。很少有人会坚持，当规则在某一个案中看起来指示了一个拙劣结果时，警察或者普通官僚应当拥有修正这些（限制他们的）规则的权力。如果是这样的话，那么法官手中的可废止性（而非其他人手中的可废止性）是法治所要求的这一观点，就不再是有关特定法体系中的法官能力的观点。然而，虽然说在发达的普通法法体系中司法理性值得称赞——柯克大法官（Lord Coke）对法官权力的荣耀以及柯克逝世之后数个世纪中法律的人工理性在普通法意识中的蔓延——但是这种对于司法智慧的自信很难成为每一个法体系的普遍特点，这一点应该是相对没有争议的。 一旦我们能够想象到一个可以被适当地称为法体系，但其中规则修正和规则凌驾的权力并没有被授权给法官的法体系，那么我们就能够想象到一个可以被适当地称为法体系，但其中可废止性在某种程度上或者基本上（例如，正如杰瑞米·边沁[Jeremy Bentham]所希望的）是不存在的法体系。更为重要的是，即使我们采取一个特定的立场，这一立场坚持法律概念的中心特点至少部分、也可能基本上是一个规范性事业，但是这也是远非清楚的：无论何时无论何地可废止性在规范上都是显然可欲的，并且应当将它当做是法律概念本身的关键部分。

Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986

五

论述至此，有一个不那么明显的暗示是，可废止性根本不是规则的属性，而是某些决定作出体系如何选择对待其规则之方式的特点。维特根斯坦的名言即规则无法决定其自身的适用，虽然已经成为老生常谈，但是它却提示我们，规则如何被对待并非来源于规则本身。规则的显明或字面（并不必然是日常）意义能够指示某一结果这一假设（或信念），它其实并不是规则而是规则将如何被对待的函数，也就是说，它所指示的结果是被当做决定性的，预设性的，或者（更极端一点）本身没有一点分量，（之于它们背后的理据或者通盘考量的最佳结果）是完全通透的，还是启发式的，或者仅仅是经验规则。可废止性的问题不是关于规则之中（in）有什么意义的问题，而是关于规则之中如何拥有意义或者关于规则如何去表达意义、如何被对待的问题，这并不是也不可能是能为规则本身所决定的东西。

虽然一个法体系的规则如何被对待被当做是二阶规则的函数是可能的，但是这里，将规则之指示如何被对待的决定（determination）当做是哈特的终极承认规则的一部分，却可能是一个有效的捷径。这样的问题将是一个事实问题而非法律问题，即使哈特的承认规则应当由什么构成可能也是规范性论辩的主题，但是其中论辩的根据必然是哲学的、道德、政治的等等，其本身并非法律的。

可废止性的问题是被当做描述性和规定性（prescriptive）问题而非逻辑性或概念性问题展现的。根据规则表述之构成用语的字面意义，对规则进行解释、理解、适用和执行，在逻辑上和概念上都是可能的。但是，在这个或者那个法体系中是否如此，事实上是被当做一个描述性问题的。正如前述一些范例所阐明的，作为一个描述性问题，可废止性在实际的法体系中比我们可能想象的法体系（即使在那些我们可能最期望其存在的法体系中）要更不普遍。

就规定性问题来说，规则表述的字面意义是否能够被当成这一规则所指示的东西，规则所指示的东西是否能够被当做是决定性的，这些问题都无法通过诉诸特定化之正义的道德目标来回答。正如柏拉图、亚里士多德以及无数的后继者所论述的那样，那些目标确实存在。但是法治的诸多目标同样存在，它可能被当做是一般正义或集体正义或体系正义。一旦这些非特定化的目标在我们的道德和规定推理中占有一席之地，那么我们就不能得出结论说：法律规则的可废止性是所有法体系的必然部分，或者规则的可废止性大抵是所有决定作出环境的必然部分，尽管某些普通法法体系的实际实践确实是如此。可废止性在某些时候可能是某些法体系的某些部分的可欲构成要素，但是远远不是法律的本质属性。

本文系#法律与可废止性#专题第1期

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